Subprocurador-Geral da República Opina pela Inconstitucionalidade dos Decretos 20.931/32 e 24.492/34.

Recente parecer exarado no Processo nº 26.199 do Supremo Tribunal Federal o Subprocurador-Geral da República FRANCISCO ADALBERTO NÓBREGA, entendeu que os artigos 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e os artigos 13 e 14 do Decreto 24.492/34, não foram recepcionados pela Constituição de 1988, nos seguintes termos:

"18. Dessa forma, não se pode negar que a Portaria Ministerial n. 2.948/2003, ao atribuir validade aos diplomas expedidos pela ULBRA, também contribuiu para o acesso universal à assistência médico-hospitalar, assegurando a todos a “existência digna, conforme os ditames da justiça social” (artigo 170, caput, da Constituição Federal). Nessa mesma linha, menos ainda se pode deixar de reconhecer que restam incompatíveis com a Carta Magna atual as exigências dos artigos 38, 39 e 41 do Decreto n. 20.931/32, bem assim dos artigos 13 e 14 do Decreto n. 24.492/34."

Além disso, o Subprocurador-Geral da República, que representa os Ministério Público Federal, também deixou claro:

“15. Outrossim, a Portaria n. 2.948/03, ainda que de forma indireta, atribuiu maior eficácia ao preceito insculpido no inciso XIII do artigo 5º do Texto Constitucional, que consagrou o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Aliás, cumpre salientar que as restrições legais a que se refere tal preceito não se submetem ao livre critério do legislador ordinário, devem elas obedecer o princípio da razoabilidade e guiar-se pelo interesse público não pelos específicos interesses de grupos profissionais ou de determinados indivíduos, uma vez que mesmo a lei não pode transformar em letra morta o princípio constitucional da liberdade de exercício de profissão, trabalho ou ofício.”

Assim, o corpo jurídico do Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria(CBOO), sente-se realizado com mais esta conquista, entendo que devemos olhar para o futuro e nunca para o passo e sequer ir contra a ordem natural da vida.

Afinal seria inconcebível pensar que grandes pesadores e operadores do direito ficassem com seus pensamentos congelados na década de “30”.

Parabéns optometristas!!! Esperamos encontrá-los no V CIETCO em Salvador-BA.

Fabio Luiz da Cunha
Adalgisa Rocha Campos
Torbi Abich Rech

Veja a íntegra do parecer:

 
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N.º 26199/DF
RCTE (A/S):  CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA
RECDO (A/S):  UNIÃO
INTDO (A/S): CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA – CBO
LIT. PAS (A/S): UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL – ULBRA
ASSIST(A/S): CONSELHO BRASILEIRO DE ÓPTICA E OPTOMETRIA – CBOO
 PATRÍCIA MARA TREBIEN
RELATOR(A/S): EX.MO SR. MINISTRO CARLOS BRITTO

EDUCAÇÃO – ENSINO UNIVERSITÁRIO – CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA EM OPTOMETRIA – RECONHECIMENTO PELO MEC POR MEIO DE PORTARIA – AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA – LIMITAÇÃO – PARECER PELO NÃO-PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO.

1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto com fundamento no artigo 102, II, a, da Constituição Federal, pelo Conselho de Federal de Medicina e outros, inconformados com o aresto proferido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça que denegou a segurança, restando da seguinte forma ementado:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA EM OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE DO ATO.
1. A manifestação prévia do Conselho Nacional de Saúde é exigida apenas para os casos de criação de cursos de graduação em medicina, em odontologia e em psicologia (art. 27 do Decreto n. 3.860/2001), não estando prevista para outros cursos superiores, ainda que da área de saúde.

2. Em nosso sistema, de Constituição rígida e de supremacia das normas constitucionais, a  inconstitucionalidade de um preceito normativo acarreta a sua nulidade desde a origem. Assim, a suspensão ou a anulação, por vício de inconstitucionalidade, da norma revogadora, importa o reconhecimento da vigência, ex tunc, da norma anterior tida por revogada (RE 259.339, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.06.2000 e na ADIn 652/MA, Min. Celso de Mello, RTJ 146:461 art. 11, § 2º da Lei 9.868/99). Estão em vigor, portanto, os Decretos 20.931, de 11.1.1932 e 24.492, de 28 de junho de 1934, que regulam a fiscalização e o exercício da medicina, já que o ato normativo superveniente que os revogou (art. 4º do Decreto n. 99.678/90) foi suspenso pelo STF na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.

3. A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932 (art. 3º do Decreto 20.931/32). O conteúdo de suas atividades está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002).

4. Ainda que se possa questionar a legitimidade do exercício, pelos optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao domínio próprio da medicina, não há dúvida quanto à legitimidade do exercício da maioria delas, algumas das quais se confundem com as de ótico, já previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34.

5. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de atividades), nada impede a existência de um curso próprio de formação profissional de optometrista.

6. O ato atacado (Portaria n. 2.948, de 21.10.03) nada dispôs sobre as atividades do optometrista, limitando-se a reconhecer o Curso Superior de Tecnologia em Optometria, criado por entidade de ensino superior. Assim, a alegação de ilegitimidade do exercício, por optometristas, de certas atividades previstas na Classificação Brasileira de Ocupações é matéria estranha ao referido ato e, ainda que fosse procedente, não constituiria causa suficiente para comprometer a sua validade.
7. Ordem denegada.”

2. Ao supracitado acórdão, o recorrente interpôs embargos de declaração (fls. 1.942/1.948). Todavia, estes restaram rejeitados, nos termos da decisão de fls. 1.950/1955.

3. Em suas razões, o recorrente sustenta que o tribunal a quo deixou de se manifestar sobre eventual ofensa aos Decretos n. 3.860/2001, 20.913/1932 24.492/1934, acarretando cerceio de jurisdição e negativa de vigência aos artigos 5º, II, XXXV e LV e 93, IX, da Carta Magna. Argumenta que a Portaria Ministerial n. 2.948/2003, que reconheceu a validade dos diplomas expedidos pela ULBRA relativamente ao Curso Superior de Tecnologia em Optometria, não observou os critérios e requisitos necessários ao funcionamento de um curso de Medicina (a aprovação do Conselho Nacional de Saúde), descumprindo o artigo 27 do Decreto n. 3.860/2001 e os artigos 37 e 209, II, da Constituição Federal. Destaca que o curso objeto da referida portaria está ligado à área de medicina e acarreta a flagrante invasão nas atribuições da profissão médica, contrariando o artigo 10 do Decreto n. 20.931/32 e o artigo 13 do Decreto n. 24.492/1934. Dispõe que a portaria em questão usurpou competência privativa União, afrontando os artigos 2º e 22, XVI, da Lei Maior. Por fim, defende que mesma a portaria deixou de observar o artigo 38 do Decreto n. 20.931/1932.

4. O recurso foi admitido pelo tribunal a quo, consoante se desprende da decisão lançada à fl. 1.983.

5. As contra-razões da União foram juntadas às fls. 1.991/1.995. Nelas, a Fazenda Nacional sustenta que o ato impugnado é o que reconheceu o Curso Superior de Tecnologia em Optometria e que a criação e o funcionamento deste foram autorizados pela Resolução n. 187/96 do Conselho Universitário da ULBRA. Salienta que a criação de curso e programas da educação superior integra a autonomia universitária e que, uma vez criado, o seu reconhecimento oficial depende de ato do Ministério da Educação, devendo ser garantida a expedição e o registro do diploma aos alunos que tenham cumprido em sua integralidade o currículo universitário. Dispõe que a regulamentação em lei não constitui requisito para a existência de curso superior ou para a expedição de diplomas universitários.

6. Por sua vez, a assistente do recorrido apresentou suas contra-razões às fls. 2.023/2.037, aduzindo acerca do livre exercício de ofícios e o correspondente direito à cidadania. Argumenta que a habilitação para o exercício da atividade de optometria é o diploma de nível superior ou nível médio, consoante a Classificação Brasileira de Ocupações 2002, artigo 3º. Assevera que restrições legais ao livre exercício de atividade econômica ou atividade profissional só serão legítimas se passarem pelo crivo do princípio da razoabilidade. Aponta a existência da profissão de optometrista ante o Decreto n. 20.931/32 e o Decreto n. 24.492/34, bem como que esta classifica-se como atividade fracamente regulamentada. Indica que nos extremos da atuação dos optometristas existe coincidência de atividades com a de óptico e ainda que se assemelha tal atuação com a de médico oftalmologista, mas assevera que tais profissões não se confundem. Argumenta que a concorrência entre as profissões de optometrista e médico é resultado natural da liberdade de escolha dos consumidores aos serviços e do livre acesso ao mercado. Conclui que o artigo 38, 39 e 41 do Decreto n. 20.931/32, bem como o artigo 13 e 14 do Decreto n. 24.492/34 não foram recepcionados pela atual Constituição Federal.

7. É o relatório.

8. No tocante à aludida transgressão ao artigo 5º, II, XXXV e LV, bem como ao artigo 93, IX, da Carta Magna, é indubitável que o acórdão recorrido contém os elementos de sua motivação, não havendo nele causa que leve à sua invalidação. Ora, não se confunde a negativa de prestação jurisdicional com decisão jurisdicional contrária à pretensão da recorrente. Por este prisma, aponta a jurisprudência do STF:

Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente.

É inadmissível recurso extraordinário, fundado na alegação de infringência ao art. 93, IX, da Constituição da República, quando o acórdão impugnado e a sentença confirmada apresentam fundamentação bastante, embora contrária aos interesses do recorrente.

A garantia de acesso ao Judiciário não pode ser tida como certeza de que as teses serão apreciadas de acordo com a conveniência das partes.

9. Quanto à alegada inconstitucionalidade e ilegalidade da Portaria n. 2.948/2003,  em verdade, esta nada dispôs sobre as atividades do optometrista, limitando-se a reconhecer o Curso Superior de Tecnologia em Optometria, criado por instituição de ensino superior, de modo que a alegação de ilegitimidade do exercício de certas atividades previstas na Classificação Brasileira de Ocupações é matéria estranha ao referido ato.

10. Ademais, a criação de qualquer curso integra a autonomia universitária da instituição de ensino, segundo o que se desprende do artigo artigo 53 da Lei Darcy Ribeiro, in verbis:

Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições:
I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educação superior previstos nesta lei, obedecendo às normas gerais da União e, quando for o caso, do respectivo sistema de ensino
..................................................................

11. Nessa medida, não se pode entender que o artigo 27 do Decreto n. 3860/2001 e muito menos os artigos 37 e 209, II, da Constituição Federal foram desrespeitados, uma vez que a manifestação prévia do Conselho Nacional de Saúde é exigida apenas para os casos de criação dos cursos de graduação em medicina, em odontologia e em psicologia, não estando previstas para outros cursos superiores, ainda que da área de saúde.

12. Ora, é notável que, embora nos extremos de atuação dos optometristas exista coincidência de atividades com a de óptico e ainda se assemelhe tal atuação com a de médico oftalmologista, tais profissões não se confundem. Estender a restrição do Decreto n. 3.860/2001 para a criação de cursos de graduação em optometria afrontaria o princípio autonômico, que, com sua inserção constitucional no artigo 207 da Constituição Federal, promoveu a intangibilidade da autonomia universitária ante a legislação hierarquicamente inferior. Desde então, a autonomia universitária passou a ter seus limites fixados pela Constituição, na medida em que este diploma não subordinou tal garantia à reserva legal. Nessa linha, às normas infraconstitucionais cabe meramente pormenorizar o referido preceito para a maior efetividade deste, sem, contudo, desvirtuá-lo. Em outros termos, onde não há proibição, vedação ou limitação constitucional, há de imperar o princípio autonômico, as leis não podem, em nenhum passo, restringir, reduzir, diminuir ou afetar, ainda que de modo indireto, a autonomia universitária, cujos limites estão na Constituição e só dela podem ser extraídos. De fato, ante a previsão constitucional do princípio da autonomia, este passou a merecer interpretação harmônica com os demais princípios, a fim de que tenha aplicação mais eficiente e conforme a finalidade para a qual foi instituído. A esse respeito, Anna Candida da Cunha Ferraz registra:

Inscrito na Constituição Federal, o princípio da autonomia universitária tem uma dimensão fundamentadora, integrativa, diretiva e limitativa própria, o que significa dizer que é na própria Constituição Federal: a) que se radica o fundamento do instituto b) que é dela que se extrai sua força integrativa em todo o sistema federativo do País c) que a Constituição Federal preordena a interpretação que se possa dar ao instituto d) que os limites que se podem opor à autonomia universitária têm como sede única a própria Constituição Federal e) que o princípio da autonomia universitária, como princípio constitucional, deve ser interpretado em harmonia – mas no mesmo nível – com os demais princípios constitucionais.

13. E tal aplicabilidade é reforçada em vista da vinculação da autonomia com os direitos previstos nos artigos 5º, IV e IX, e 206, II, da Constituição Federal e da aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Aliás, nada impede o reconhecimento da autonomia universitária como direito individual protegido pelo artigo 60, §4º, IV, do Texto Constitucional, dada a sua derivação do direito fundamental de livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (artigo 5º, IX, CRFB) e da liberdade de transmissão e recepção do conhecimento (artigo 206, II, CRFB).

14. Nesse sentido, a restrição legal da autonomia deve ter por fim a maior eficácia de um princípio oposto à autonomia (adequação) e ser o menos lesiva ou limitadora para o princípio objeto de restrição (necessidade), sob pena de ser desproporcional e ilegítima. Além da adequação e da necessidade, a restrição deve obedecer à proporcionalidade em sentido estrito, isto é, não pode ser excessiva em face do ganho em realização do outro princípio.

15. Outrossim, a Portaria n. 2.948/03, ainda que de forma indireta, atribuiu maior eficácia ao preceito insculpido no inciso XIII do artigo 5º do Texto Constitucional, que consagrou o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Aliás, cumpre salientar que as restrições legais a que se refere tal preceito não se submetem ao livre critério do legislador ordinário, devem elas obedecer o princípio da razoabilidade e guiar-se pelo interesse público não pelos específicos interesses de grupos profissionais ou de determinados indivíduos, uma vez que mesmo a lei não pode transformar em letra morta o princípio constitucional da liberdade de exercício de profissão, trabalho ou ofício. A esse respeito, o Excelso Pretório consignou:

A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razões de Estado - que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo - não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição.

16. Merece, ainda, relevo os argumentos expressos no voto condutor, proferido pelo eminente Ministro Rodrigues Alkcmin na Representação de Inconstitucionalidade n. 930 transcritos, em parte, a seguir:

Assegura a Constituição, portanto, a liberdade de exercício de profissão.
Essa liberdade, dentro do regime constitucional vigente, não é absoluta, excludente de qualquer limitação por via de lei ordinária.
Tanto é que a cláusula final (“observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer”) já revela, de maneira insofismável, a possibilidade de restrições ao exercício de certas atividades.
Mas também não ficou ao livre critério do legislador ordinário estabelecer as restrições que entenda ao exercício de qualquer atividade lícita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusória e despida de qualquer sentido.
..................................................................
É preciso, portanto, um exame aprofundado da espécie, para fixar quais os limites a que a lei ordinária tem de ater-se, ao indicar as “condições de capacidade”. E quais os excessos que, decorrentes direta ou indiretamente das leis ordinárias, desatendem à garantia constitucional.
A fixação desses limites decorre da interpretação da Constituição e cabe, assim, ao Poder Judiciário.
..................................................................
Tais condições (de capacidade técnica, moral, física, ou outras, hão de ser  sempre exigidas pelo interesse público, jamais pelos interesses de grupos profissionais ou de determinados indivíduos. “Qualquer franquia tem por limite o interesse superior  da coletividade” (Carlos Maximiliano, “Coment. À Constituição Brasileira”, p. 83).
Ir além, seria tornar uma afirmativa despida de conteúdo e da liberdade do exercício da profissão. Por isso, ponderam juristas que a liberdade desse exercício, inafastável por lei ordinária, “consiste em não existir corporação de ofício” (Carlos Maximiliano, ob. e loc. Cits.) observando Mario Masagão que o excesso regulamentar podia conduzir à “economia dirigida, com perigo, até, de formação de Corporações de Ofício e outros horrores, que podem sufocar a economia de uma país” (v. José Duarte, ob. cit. p. 33).

17. E é indubitável que a prevenção da saúde, interesse público, é deveras amplo para dar tratamento de exclusividade a médicos. O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. Não foi de outra forma que apontou o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO. PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196). PRECEDENTES (STF). RE CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO: O presente recurso extraordinário busca reformar decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 94): "CONSTITUCIONAL. DIREITO À VIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. FALTA DE PROVA IDÔNEA QUANTO AO RISCO DE VIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. É desnecessário, para acudir à via jurisdicional, esgotar ou pleitear na instância administrativa. O fornecimento gratuito de medicamentos, pelo Estado, exige que o remédio seja excepcional e indispensável à vida do paciente. 2. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA REFORMADA." (grifei) Entendo assistir plena razão aos recorrentes, que são irmãos, pois o desacolhimento de sua pretensão recursal poderá gerar resultado inaceitável sob a perspectiva constitucional do direito à vida e à saúde. É que - considerada a irreversibilidade, no momento presente, dos efeitos danosos provocados pelas patologias que afetam os recorrentes (que são portadores de esquizofrenia paranóide e de doença maníaco-depressiva crônica) - a ausência de capacidade financeira que os aflige impede-lhes, injustamente, o acesso ao tratamento inadiável e ao fornecimento dos medicamentos a que têm direito e que se revelam essenciais à preservação da integridade do seu estado de higidez mental e de sua própria vida, porque os seus antecedentes pessoais registram episódios de tentativa de suicídio. Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa. A impostergabilidade da efetivação desse dever constitucional autoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na presente causa. Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, "caput" e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas. Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, "Comentários à Constituição de 1988", vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitária) - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas - preventivas e de recuperação -, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República. O sentido de fundamentalidade do direito à saúde - que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas - impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional. Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais - que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica (JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Poder Constituinte e Poder Popular", p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) -, recai, sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculadas à realização, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria Constituição. Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito - como o direito à saúde - se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional. Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante. Todas essas razões levam-me a acolher a pretensão recursal deduzida nos presentes autos, ainda mais se se considerar que o acórdão ora recorrido diverge, frontalmente, da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame da matéria em causa (RTJ 171/326-327, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - AI 462.563/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 486.816-AgR/RJ, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 532.687/MG, Rel. Min. EROS GRAU - AI 537.237/PE, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RE 195.192/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 198.263/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - RE 237.367/RS, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - RE 242.859/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - RE 246.242/RS, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - RE 279.519/RS, Rel. Min. NELSON JOBIM - RE 297.276/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - RE 342.413/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 353.336/RS, Rel. Min. CARLOS BRITTO - AI 570.455/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): "PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.

18. Dessa forma, não se pode negar que a Portaria Ministerial n. 2.948/2003, ao atribuir validade aos diplomas expedidos pela ULBRA, também contribuiu para o acesso universal à assistência médico-hospitalar, assegurando a todos a “existência digna, conforme os ditames da justiça social” (artigo 170, caput, da Constituição Federal). Nessa mesma linha, menos ainda se pode deixar de reconhecer que restam incompatíveis com a Carta Magna atual as exigências dos artigos 38, 39 e 41 do Decreto n. 20.931/32, bem assim dos artigos 13 e 14 do Decreto n. 24.492/34.
19. Ante o exposto, o Ministério Público Federal, por intermédio de seu representante, o Subprocurador-Geral da República que este subscreve, manifesta-se pelo não-provimento do presente recurso.

Brasília, 10 de novembro de 2006.

 FRANCISCO ADALBERTO NÓBREGA
Subprocurador-Geral da República